Répondre à plusieurs : groupement, cotraitance, sous-traitance

Groupement conjoint ou solidaire

L'article R2142-20 définit les deux formes de groupement, et la formulation mérite d'être lue mot pour mot. Le groupement est conjoint « lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement s'engage à exécuter la ou les prestations susceptibles de lui être attribuées ». Il est solidaire « lorsque chacun des opérateurs est engagé financièrement pour la totalité du marché ».

Autrement dit : dans un groupement conjoint, vous répondez de votre lot. Dans un groupement solidaire, vous répondez de tout, y compris de la part de votre partenaire s'il disparaît. Le même marché, avec les mêmes entreprises et la même répartition du travail, peut donc représenter un risque cantonné à votre chiffre d'affaires ou un risque égal au montant total du contrat.

• Le conjoint est la position de repli raisonnable quand vous ne connaissez pas vos partenaires de longue date, ou quand leur part du marché dépasse ce que vous pourriez absorber.
• Le solidaire rassure l'acheteur, et il arrive qu'il soit exigé par le règlement de la consultation. Il se justifie entre entreprises qui travaillent ensemble depuis des années et qui connaissent mutuellement leurs comptes.
• Attention à la solidarité du mandataire. Même dans un groupement conjoint, l'article R2142-24 prévoit que le marché peut exiger que le mandataire soit solidaire de chacun des membres pour ses obligations contractuelles. Être mandataire d'un groupement conjoint n'est donc pas un rôle purement administratif : lisez cette clause avant d'accepter le mandat.

Deux règles de forme complètent le tableau. L'article R2142-21 permet aux documents de la consultation d'interdire de se présenter à la fois à titre individuel et comme membre d'un groupement, ou d'être membre de plusieurs groupements : vérifiez ce point avant de dire oui à deux partenaires concurrents sur la même consultation. Et l'article R2142-22 interdit à l'acheteur d'exiger une forme juridique déterminée pour candidater ; il ne peut l'imposer qu'après attribution, et seulement si c'est nécessaire à la bonne exécution du marché. Vous n'avez donc pas à créer une société commune pour déposer.

Déclarer un sous-traitant et obtenir le paiement direct

La sous-traitance est définie à l'article L2193-2 : l'opération par laquelle le titulaire confie à un tiers l'exécution d'une partie des prestations, sous sa responsabilité. Le sous-traitant est lui-même entrepreneur principal à l'égard de ses propres sous-traitants. L'article L2193-3 autorise le titulaire à sous-traiter une partie des prestations, et réserve à l'acheteur la possibilité d'exiger que certaines tâches essentielles soient réalisées directement par le titulaire.

Le point de vigilance est la déclaration. L'article L2193-4 pose que la sous-traitance est déclarée à l'acheteur, qui accepte le sous-traitant et agrée ses conditions de paiement. Ce n'est pas une information : c'est une autorisation. Deux moments sont possibles.

• Au dépôt de l'offre. L'article R2193-1 détaille ce que la déclaration comporte : la nature des prestations sous-traitées, l'identité du sous-traitant, le montant maximum des sommes à lui verser, ses conditions de paiement, et le cas échéant ses capacités. S'y ajoute une déclaration du sous-traitant attestant qu'il n'est pas dans un cas d'exclusion. Dans ce cas, l'article R2193-2 est confortable : la notification du marché vaut acceptation du sous-traitant et agrément de ses conditions de paiement. Tout est réglé d'un coup.
• Après la notification. Il faut alors un acte spécial de sous-traitance, remis contre récépissé ou envoyé en recommandé avec avis de réception (article R2193-3). L'article R2193-4 ajoute une sécurité utile : le silence de l'acheteur pendant vingt-et-un jours vaut acceptation et agrément.

Attention à un piège symétrique de celui du prix : l'article L2193-8 permet à l'acheteur d'exiger des justifications lorsque le montant de la sous-traitance paraît anormalement bas, et l'article L2193-9 lui permet, après vérification, de rejeter l'offre si la déclaration est faite au dépôt, ou de refuser le sous-traitant si elle intervient après la notification. Un sous-traitant affiché à un prix invraisemblable fragilise donc toute l'offre.

Vient enfin le mécanisme que tout sous-traitant devrait connaître. L'article L2193-10 prévoit que le sous-traitant accepté, et dont les conditions de paiement ont été agréées, est payé directement par l'acheteur dès lors que le montant de son contrat atteint un seuil fixé par voie réglementaire. Ce seuil est donné par l'article R2193-10, qui le fixe à 600 euros toutes taxes comprises — autrement dit, en pratique, presque toujours atteint.

Ce paiement direct n'est pas une faveur négociable. L'article L2193-11 précise qu'il est obligatoire et que toute renonciation est réputée non écrite ; l'article L2193-12 le maintient même lorsque le titulaire est en redressement, en liquidation judiciaire ou en sauvegarde. C'est précisément la situation où il sert : le sous-traitant continue d'être payé par l'acheteur quand son donneur d'ordre s'effondre. En dessous du seuil, ou hors du champ de ce chapitre, c'est l'action directe du titre III de la loi du 31 décembre 1975 qui s'applique.

La mécanique de la demande de paiement est encadrée : le sous-traitant adresse sa demande au titulaire, qui dispose de quinze jours pour donner son accord ou notifier un refus motivé (article R2193-12) ; passé ce délai, il est réputé avoir accepté les pièces qu'il n'a pas expressément refusées (article R2193-13). S'il refuse ou ne donne pas suite, le sous-traitant peut saisir l'acheteur directement (article R2193-14).

Le formulaire DC4, publié par la direction des affaires juridiques, sert de modèle à la déclaration de sous-traitance. Comme les autres formulaires DC, c'est un modèle commode et non une obligation : ce qui est exigé, ce sont les informations qu'il contient.

Cette page dit ce que chaque montage vous fait porter. Elle ne rédige pas votre convention de groupement, et elle ne dit pas si le partenaire qui vous propose un groupement solidaire a les comptes pour l'assumer — deux points sur lesquels nos consultants regardent les pièces avant que vous ne signiez.

Faire analyser votre marché

Vous avez repéré un appel d'offres et vous hésitez à y aller : nos consultants le lisent avec vous.